Anonimowość, kryptowaluta, legalna definicja wirtualnych walut a projekt dyrektywy zmie-niającej IV dyrektywę w sprawie zapobiegania wykorzystywania systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu

W lipcu Komisja Europejska przedstawiła projekt nowelizacji dyrektywy 2015/849 (wniosek DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY zmieniająca dyrektywę (UE) 2015/849 w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu i zmieniająca dyrektywę 2009/101/WE, COM/2016/0450 final – 2016/0208 (COD) – dalej projekt), w którym zaproponowała dodanie do katalogu podmiotów zobowiązanych :

– podmiotów zajmujących się zawodowo, w charakterze głównej działalności, świadczeniem usług polegających na wymianie walut wirtualnych na waluty fiducjarne, czyli na prawne środki płatnicze (providers engaged primarily and professionally in exchange services between virtual currencies and fiat currencies);

– dostawców portfeli (wallet providers – według polskiej wersji projektu : kont walut wirtualnych, chociaż moim zdaniem użycie słowa portfel jest bliższe praktyce obrotu) świadczących usługi przechowywania danych uwierzytelniających niezbędnych do uzyskania dostępu do walut wirtualnych (wallet providers offering custodial services of credentials necessary to access virtual currencies).

Czyli chodzi tu przede wszystkim o tzw. giełdy kryptowalut oraz kantory kryptowalut a także o dostawców tzw. lekkich portfeli kryptowalut (przede wszystkim klienta, który nie ściąga na urządzenie użytkownika pełnego łańcucha bloków). Na te podmioty zostaną zatem nałożone obowiązki przewidziane przez dyrektywę 2015/849 a dotyczące przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.

Kluczowe dla określenia dwóch nowych rodzajów podmiotów zobowiązanych jest pojęcie waluty wirtualnej. Według projektu (w polskim tłumaczeniu) waluty wirtualne oznaczają cyfrowe wyznaczniki (a digital representation of value, może więc raczej – cyfrową reprezentację) wartości, które nie są emitowane przez bank centralny ani organ publiczny, nie muszą być (może : niekoniecznie są) powiązane z walutą fiducjarną, lecz są przyjmowane przez osoby fizyczne lub prawne jako środek płatniczy i mogą być przekazywane, przechowywane lub sprzedawane drogą elektroniczną (w wersji ang. definicja ta brzmi następująco : ‚virtual currencies’ means a digital representation of value that is neither issued by a central bank or a public authority, nor necessarily attached to a fiat currency, but is accepted by natural or legal persons as a means of payment and can be transferred, stored or traded electronically).

Nie dziwi posłużenie się przez projektodawcę pojęciem wirtualnej waluty. Od dłuższego już czasu w praktyce, a w szczególności w oficjalnych dokumentach wydawanych przez banki centralne, organy nadzoru (przede wszystkim europejskie EBA), we wskazówkach FATF, a także w doktrynie utrwaliła się tendencja do posługiwania się bardzo szerokim zakresowo pojęciem wirtualnych walut i obejmowania tym zakresem również kryptowalut. Uważam, że nie jest to właściwe podejście, ponieważ występują zbyt duże różnice pomiędzy kryptowalutami a pozostałymi elektronicznymi środkami płatniczymi uznawanymi w tym podejściu za wirtualne waluty. W definicji proponowanej przez Komisję Europejską w ogóle tych różnic się nie uwzględnia, podczas gdy sama regulacja przeciwdziałająca praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu ma dotyczyć przecież w praktyce głównie podmiotów wymieniających kryptowaluty na prawne środki płatnicze (i na odwrót). Posłużenie się pojęciem „wirtualnej waluty” nie musi oznaczać zatarcia w jej definicji cech wyróżniających kryptowaluty. Najlepszym tego przykładem jest definicja waluty wirtualnej zawarta w ustawodawstwie stanu Nowy Jork, która zawiera w sobie również wskazanie immanentnych cech kryptowalut (decentralizacja, kreacja na skutek wykonania określonego wysiłku obliczeniowego). Szkoda, że Komisja Europejska nie podjęła nawet próby wzorowania się na rozwiązaniach amerykańskich. Definicja proponowana w projekcie jest ponadto zbyt ogólna i tak zbliżona do legalnej definicji pieniądza elektronicznego, że w praktyce mogą powstać problemy z rozróżnieniem pieniądza elektronicznego i wirtualnej waluty na gruncie prawnym w sytuacji, gdy dany elektroniczny środek płatniczy ma emitenta. Kryptowaluty emitenta nie mają, co jest podstawową cechą odróżniającą je od pozostałych wirtualnych walut oraz pieniądza elektronicznego. Tak więc podstawowym zarzutem, jaki można postawić definicji wirtualnej waluty proponowanej przez Komisję Europejską jest to, że definicja ta nie uwzględnia odrębności i cech charakterystycznych odróżniających kryptowaluty od pozostałych walut wirtualnych, które mogą być wymieniane na prawne środki płatnicze oraz od regulowanego pieniądza elektronicznego. Z drugiej strony, niewątpliwie definicja taka powinna zachować neutralność technologiczną i nie być zbyt szczegółowa. Przed ustawodawcą unijnym zostało postawione trudne zadanie. Cóż, nikt nie twierdził, że będzie łatwo 🙂 Warto może nie wyważać już otwartych drzwi i podejrzeć, jak do kwestii regulacji prawnej wirtualnych walut, w tym również kryptowalut, podszedł stan Nowy Jork.

Kwestia anonimowości użytkowników Internetu to osobne, skomplikowane zagadnienie. Może jednak zdumiewać treść preambuły projektu, która została tak napisana, iż można odnieść wrażenie jakoby Komisja Europejska wyznawała pogląd, że osoby, które nie łamią prawa nie potrzebują anonimowości w sieci Internetu, a o taką anonimowość zabiegają tylko kryminaliści i terroryści. Ponadto w  preambule napisano, że „ […] wiarygodność walut wirtualnych nie wzrośnie, jeżeli będą one wykorzystywane do celów przestępczych. W tym kontekście anonimowość stanie się raczej przeszkodą, a nie pomocą w rozwoju walut wirtualnych i upowszechnianiu się korzyści wynikających z ich stosowania [….]. Publiczne wyrażenie takiego poglądu oznacza raczej słabe zrozumienie mechanizmu upowszechniania się walut wirtualnych, w tym przede wszystkim kryptowalut. To głównie anonimowość (a właściwie pseudoanonimowość, ponieważ z technologicznego punktu widzenia nie jest to pełna anonimowość), obok decentralizacji, jest tą cechą, która powoduje, że kryptowaluty są konkurencyjne względem innych sposobów płatności w sieci (np. kart płatniczych, przelewów). Nie można zupełnie kryptowalut pozbawić anonimowości (pseudoanonimowości) – integracja  w tę sferę musi być proporcjonalna i wydaje się, że w zupełności wystarczy ograniczenie anonimowości użytkowników korzystających z giełd i kantorów kryptowalut, ewentualnie użytkowników lekkich portfeli. Zresztą dalej idące ograniczenia mogą być po prostu nieskuteczne – łańcuch bloków w połączeniu z technologią Peer to Peer zawsze będzie w dużym stopniu chronił anonimowość użytkowników, którzy obywają się bez pośrednictwa osoby trzeciej (taką osobą trzecią są np. giełdy i kantory kryptowalut). Jak się okazuje, proces wymiany kryptowalut na prawne środki płatnicze w modelu giełdy kryptowalut może obejść się bez osoby trzeciej, np. taką możliwość już obecnie oferuje system bitsquare (jest to tzw. rozproszona giełda). Nie wiadomo, czy akurat ten system przetrwa, ale idea, jaka mu przyświeca przetrwa na pewno. Problem polega na tym, że piękne idee czasami (a może nawet zawsze ?) wykorzystują źli ludzie. I tu akurat Komisja ma rację twierdząc, że „wiarygodność walut wirtualnych nie wzrośnie, jeżeli będą one wykorzystywane do celów przestępczych”. Niekoniecznie jednak ograniczanie takiego wykorzystywania wirtualnych walut musi oznaczać pełne pozbawianie anonimowości (czy pseudoanonimowości) ich użytkowników.

Witold Srokosz